Transgraniczne świadczenie usług oraz reverse solicitation

Zasada jednolitego paszportu na gruncie Rozporządzenia MiCA

Świadczenie usług w zakresie kryptoaktywów w wymiarze transgranicznym oznacza sytuację, w której dostawca usług w zakresie kryptoaktywów (CASP), posiadający siedzibę statutową w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, a także któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług w zakresie kryptoaktywów w tym państwie, wykonuje działalność regulowaną przez Rozporządzenie MiCA również na terytorium innego państwa członkowskiego. Mechanizm ten stanowi przejaw zasady jednolitego paszportu, zgodnie z którą podmiot nadzorowany w jednym państwie członkowskim może prowadzić działalność regulowaną także w innych państwach UE, pod warunkiem uprzedniego poinformowania o tym zamiarze właściwego organu nadzoru. Świadczenie usług w wymiarze transgranicznym ma na celu uproszczenie i ujednolicenie dostępu do rynku wewnętrznego, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu nadzoru oraz ochrony klientów, w tym inwestorów detalicznych.

Świadczenie usług transgranicznych przez CASP z siedzibą w innym państwie członkowskim UE

CASP posiadający siedzibę statutową na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, który zamierza świadczyć usługi transgraniczne również w Polsce, może to uczynić na podstawie procedury notyfikacyjnej, określonej w art. 65 Rozporządzenia MiCA. W ramach tej procedury organ nadzoru państwa macierzystego przekazuje do Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), za pośrednictwem pojedynczego punktu kontaktowego, informację o zamiarze świadczenia takich usług przez danego CASP.

Informacja ta powinna zawierać:

1. wykaz państw członkowskich, w których dostawca zamierza świadczyć usługi w zakresie kryptoaktywów;
2. wykaz usług w zakresie kryptoaktywów, które będą świadczone w wymiarze transgranicznym;
3. datę rozpoczęcia planowanego świadczenia usług;
4. wykaz innych rodzajów działalności prowadzonej przez dostawcę, nieobjętej zakresem Rozporządzenia MiCA.

Zgodnie z art. 65 ust. 4 Rozporządzenia MiCA, CASP może rozpocząć świadczenie usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w dniu otrzymania od organu macierzystego potwierdzenia, że informacja została przekazana do KNF i innych właściwych organów państw członkowskich albo najpóźniej piętnastego dnia kalendarzowego od daty przekazania powyższych informacji do organu macierzystego.

Świadczenie usług transgranicznych przez CASP z siedzibą w Polsce

CASP, którego siedziba statutowa znajduje się na terytorium RP, i który zamierza świadczyć usługi w zakresie kryptoaktywów w innych państwach członkowskich UE, jest obowiązany - zgodnie z art. 65 ust. 1 Rozporządzenia MiCA - do złożenia informacji o tym zamiarze do KNF.

Informacja ta powinna zawierać:

1. wykaz państw członkowskich, w których dostawca planuje działalność;
2. listę usług objętych świadczeniem w wymiarze transgranicznym;
3. datę planowanego rozpoczęcia świadczenia usług; oraz
4. wykaz innych rodzajów działalności nieobjętych zakresem Rozporządzenia MiCA.

KNF, działając na podstawie art. 65 ust. 2 Rozporządzenia MiCA, przekazuje tę informację do organów nadzoru państw przyjmujących (za pośrednictwem pojedynczych punktów kontaktowych), a także do ESMA i EBA - w terminie 10 dni roboczych. Następnie, zgodnie z ust. 3 tego artykułu, KNF bezzwłocznie informuje CASP o dokonanym powiadomieniu.

Zgodnie z art. 65 ust. 4 Rozporządzenia MiCA, CASP może rozpocząć działalność transgraniczną w dniu otrzymania od KNF potwierdzenia, że informacja została przekazana do odpowiednich organów albo najpóźniej piętnastego dnia kalendarzowego od dnia zgłoszenia KNF zamiaru świadczenia usług transgranicznych.

Uprawnienia nadzorcze KNF wobec CASP świadczącego w Polsce usługi w zakresie kryptoaktywów na zasadzie paszportyzacji i jako organu macierzystego wobec CASP mającego siedzibę w Polsce świadczącego usługi transgranicznie za granicą

KNF, w przypadku powzięcia wyraźnych i możliwych do wykazania podejrzeń dotyczących występowania nieprawidłowości w działalności zagranicznego CASP działającego na terytorium RP, może - zgodnie z art. 102 ust. 1 Rozporządzenia MiCA - powiadomić o tym właściwy organ nadzoru państwa macierzystego tego dostawcy, Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) oraz, w razie potrzeby, Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (EBA).

Jeżeli pomimo działań podjętych przez organ macierzysty, nieprawidłowości nadal występują i stanowią naruszenie przepisów Rozporządzenia MiCA, KNF - działając na podstawie art. 102 ust. 2 Rozporządzenia MiCA - może zastosować odpowiednie środki w celu ochrony interesów klientów, w szczególności posiadaczy detalicznych. Do środków tych może należeć w szczególności zakaz dalszego świadczenia usług przez CASP na terytorium RP. KNF jest zobowiązana do bezzwłocznego poinformowania ESMA oraz, w stosownych przypadkach, EBA o zastosowanych środkach nadzorczych.

Dodatkowo, na podstawie art. 95 ust. 4 Rozporządzenia MiCA, KNF może skierować do organu nadzoru państwa macierzystego wniosek o przeprowadzenie kontroli na miejscu lub dochodzenia. Właściwy organ może:

1. samodzielnie przeprowadzić czynności nadzorcze;
2. dopuścić udział KNF w tych czynnościach;
3. upoważnić KNF do samodzielnego przeprowadzenia kontroli lub dochodzenia;
4. przeprowadzić działania wspólnie z KNF oraz innymi organami.

W sytuacji, gdy CASP nadzorowany przez KNF prowadzi działalność transgraniczną w innym państwie członkowskim UE, KNF może otrzymać od tamtejszego organu nadzoru informację o wystąpieniu nieprawidłowości w działalności tego podmiotu.

Ponadto, zgodnie z art. 95 ust. 4 Rozporządzenia MiCA, KNF może zostać poproszona przez inny organ nadzoru o przeprowadzenie kontroli na miejscu lub dochodzenia. Wówczas KNF podejmuje decyzję o trybie realizacji takich działań, tj. czy przeprowadzi je samodzielnie, czy też dopuści inny organ do udziału, bądź pozwoli mu działać samodzielnie, ewentualnie przeprowadzi działania wspólnie z innymi właściwymi organami.

Reverse solicitation w świetle Rozporządzenia MiCA

Reverse solicitation, czyli świadczenie usług finansowych z wyłącznej inicjatywy klienta, stanowi wyjątek od ogólnej zasady zakazu oferowania usług finansowych przez podmioty z państw trzecich na terytorium Unii Europejskiej bez uprzedniego uzyskania stosownego zezwolenia lub dokonania notyfikacji. Mechanizm ten znajduje zastosowanie także w odniesieniu do świadczenia usług w zakresie kryptoaktywów, regulowanego Rozporządzeniem MiCA. Instytucja ta pełni funkcję ochronną, mając na celu zarówno zabezpieczenie interesów inwestorów, jak i zapewnienie równości konkurencji dla CASP spełniających wymogi Rozporządzenia MiCA.

Zgodnie z art. 61 ust. 1 Rozporządzenia MiCA podmioty z państw trzecich mogą świadczyć usługi w zakresie kryptoaktywów wobec klientów mających siedzibę lub miejsce pobytu na terytorium Unii Europejskiej wyłącznie wtedy, gdy inicjatywa nawiązania relacji pochodzi bezpośrednio od klienta. Kluczowe jest, aby kontakt został zainicjowany przez klienta samodzielnie, bez jakiejkolwiek formy wcześniejszego oddziaływania ze strony dostawcy usług, jego przedstawiciela, podmiotu działającego w jego imieniu, ani też podmiotu blisko powiązanego.

Wyłączenie to ma zastosowanie wyłącznie do podmiotów z państw trzecich. Dostawcy usług posiadający siedzibę w Unii Europejskiej nie mogą powoływać się na reverse solicitation celem uniknięcia obowiązku uzyskania zezwolenia lub dokonania stosownego zgłoszenia, wynikającego z przepisów Rozporządzenia MiCA.

Rozporządzenie MiCA oraz wytyczne wydane na podstawie art. 61 ust. 3 Rozporządzenia MiCA [1] przyjmują szeroką interpretację pojęcia „oferowania” i „akwizycji”. Obejmuje ono każdą formę promocji, reklamy lub komunikacji kierowanej do potencjalnych klientów w Unii Europejskiej, niezależnie od kanału przekazu - fizycznego bądź elektronicznego. Przykładowe formy akwizycji to:

1. broszury, materiały reklamowe, komunikaty prasowe,
2. strony internetowe w językach urzędowych państw członkowskich UE,
3. media społecznościowe, aplikacje mobilne, wiadomości e-mailowe,
4. spotkania bezpośrednie, kontakty telefoniczne,
5. udział w wydarzeniach promocyjnych (targi, pokazy, kursy szkoleniowe),
6. zaproszenia, ankiety, kampanie reklamowe.

Oferowanie usług nie może być zatem dokonywane, zarówno przez sam podmiot z państwa trzeciego jak i przez jakikolwiek inny podmiot działający w jego imieniu - zarówno w sposób wyraźny, jak i dorozumiany. Niedopuszczalne jest również korzystanie z usług tzw. influencerów lub kierowanie klientów na stronę internetową podmiotu z państwa trzeciego, nawet poprzez zamieszczenie jedynie logo takiego podmiotu. Zakaz ten obejmuje także podmioty blisko powiązane - np. spółki należące do tej samej grupy kapitałowej.

Zasadniczym warunkiem zastosowania reverse solicitation jest to, aby inicjatywa klienta miała charakter wyłączny i faktyczny. Oznacza to, że nie wystarczy powołanie się na zapisy umowne lub tzw. klauzule wyłączenia odpowiedzialności - konieczne jest, aby kontakt nastąpił rzeczywiście z inicjatywy klienta, bez jakiegokolwiek uprzedniego impulsu promocyjnego ze strony dostawcy usług. Wszelkie próby obejścia tego wymogu będą uznane za niedopuszczalne.

Podmioty z państw trzecich mogą - w odpowiedzi na wyłączną inicjatywę klienta - świadczyć również inne usługi lub oferować inne kryptoaktywa niż te pierwotnie wskazane przez klienta, o ile są one „tego samego rodzaju”. Ocena ta musi być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem charakterystyki danego instrumentu, rodzaju usługi oraz poziomu ryzyka. Należy przy tym pamiętać, że nawet dwa kryptoaktywa należące do tej samej kategorii (np. ART, EMT lub inne kryptoaktywa) mogą - w określonych okolicznościach - zostać uznane za „innego rodzaju” i tym samym wyłączone spod możliwości świadczenia usług w ramach reverse solicitation.

Wyłączenie przewidziane w art. 61 Rozporządzenia MiCA nie może mieć charakteru trwałego lub powtarzalnego. Po upływie rozsądnego okresu od zainicjowania kontaktu przez klienta (np. tygodnia lub miesiąca), dostawca usług nie może oferować temu klientowi dalszych kryptoaktywów ani usług - nawet jeśli są one tego samego rodzaju - chyba że pozostają one w bezpośrednim związku z pierwotną transakcją. Celem tej zasady jest zapobieżenie sytuacjom, w których podmiot z państwa trzeciego buduje trwałą relację z klientem z UE, de facto obchodząc przepisy Rozporządzenia MiCA.

Podmioty z państw trzecich, które korzystają z mechanizmu reverse solicitation, powinny prowadzić odpowiedni rejestr dokumentujący sposób nawiązania kontaktu z klientem. Rejestr ten powinien umożliwiać organom nadzoru ocenę, czy spełnione zostały przesłanki wyłącznej inicjatywy klienta.

Państwa członkowskie są zobowiązane do wdrożenia odpowiednich praktyk nadzorczych służących wykrywaniu naruszeń art. 61 Rozporządzenia MiCA. W szczególności nadzór powinien obejmować:

1. monitorowanie materiałów marketingowych, w tym w mediach społecznościowych,
2. analizę numerów telefonów, adresów e-mail, kanałów komunikacji,
3. przeprowadzanie badań wśród konsumentów,
4. reagowanie na skargi klientów,
5. współpracę z innymi organami krajowymi, w tym z organami ścigania.